威政复决字〔2023〕第2号

申请人：吴某。

被申请人：某林业局。

申请人吴某对被申请人某林业局未在法定期限内处理其投诉举报事项的行为不服，于2023年1月18日向本机关提出行政复议申请。经审查，本机关依法予以受理。被申请人在法定期限内向本机关提交了行政复议答复书及证据和依据。因本案案情复杂，本机关作出延长审理决定。本案现已审理终结。

申请人称：2022年9月4日，申请人使用账号X在拼多多购买了“溶栓一号红曲茯苓乌梢蛇复合片压片糖果（60片*6瓶）某正品”，订单编号为X。某商行通过德邦快递（快递单号X）向申请人发货40盒，申请人实际支付总金额4674元。案涉产品外包装显示，产品名称为红曲茯苓乌梢蛇复合片（压片糖果），食品生产许可证号为X，产品执行标准为SB/T10347，配料含乌梢蛇，生产日期为2022年2月22日。平台商家是某商行，总经销为某公司（以下简称某公司），生产商为某药业公司。经申请人通过聊天记录和退货退款详情核实，某商行承认案涉产品是其销售。

2022年9月27日，申请人通过邮政EMS（快递单号X）向被申请人邮寄了关于某商行、某公司、某药业公司非法生产、出售违反食品安全标准的食品的履职申请。2022年9月30日，被申请人签收了该履职申请，但至今无处理结果。

申请人认为，《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》第一条规定，凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。第二条规定，全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。根据上述规定，即使在食品中添加人工繁育、人工饲养的陆生野生动物也应被实质处罚，不能适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定减轻处罚或免于处罚。案涉产品配料含乌梢蛇，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》的规定，属于非法生产、非法出售添加非食品原料野生动物乌梢蛇的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款、第十二款、第十三款规定，属于非法生产、非法经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。

被申请人称：因某公司为某区管辖，被申请人收到申请人的履职申请后第一时间将此案转至某区林业发展中心调查。同时，某区市场监督管理局（以下简称某区市场监管局）也收到了申请人的履职申请。某区林业发展中心与某区市场监管局进行了沟通协调，由某区市场监管局对此案进行调查处理。某区市场监管局作出了某公司违法事实不能成立，不予行政处罚的举报回复。

被申请人认为，第一，申请人履职申请的申请事项不属于被申请人的权限和职责范围，被申请人不具有管辖权。《中华人民共和国野生动物保护法》第三十四条规定，县级以上人民政府野生动物保护主管部门应当对科学研究、人工繁育、公众展示展演等利用野生动物及其制品的活动进行监督管理。县级以上人民政府其他有关部门，应当按照职责分工对野生动物及其制品出售、购买、利用、运输、寄递等活动进行监督检查。第二十九条规定， 野生动物及其制品作为药品经营和利用的，还应当遵守有关药品管理的法律法规。第四十八条规定，违反本法第二十七条第一款和第二款、第二十八条第一款、第三十三条第一款规定，未经批准、未取得或者未按照规定使用专用标识，或者未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品或者本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，吊销人工繁育许可证、撤销批准文件、收回专用标识；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 违反本法第二十七条第四款、第三十三条第二款规定，未持有合法来源证明出售、利用、运输非国家重点保护野生动物的，由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物，并处野生动物价值一倍以上五倍以下的罚款。第五十一条规定，违反本法第三十二条规定，为违法出售、购买、利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具提供交易服务的，由县级以上人民政府市场监督管理部门责令停止违法行为，限期改正，没收违法所得，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处一万元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十五条规定，经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的，应当向工商行政管理部门申请登记注册。卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》将乌梢蛇列入《既是食品又是药品的物品名单》。 国家林业和草原局《关于妥善解决人工繁育蛇类有关问题的通知》明确将乌梢蛇列入《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》，其人工繁育个体及制品，除科研、药用、观赏、皮革等目的外，按照食品安全法等法律法规的规定，履行法定程序后可作为保健食品原料，发挥其药用、健康调理等功效。被申请人在陆生野生动物保护行政职责（三定方案）为，负责全市陆生野生动植物资源的监督管理。组织开展陆生野生动植物资源调查，提出全市国家和省重点保护的陆生野生动物、植物名录调整建议。组织、指导全市陆生野生动植物资源保护、经营利用和疫源疫病监测以及疫病防控工作。监督管理陆生野生动植物猎捕或者采集、驯养繁殖或者培植、经营利用。按分工监督管理陆生野生动植物进出口。根据上述规定，被申请人应当对科学研究、人工繁育、公众展示展演等利用野生动物及其制品的活动进行监督管理。乌梢蛇属有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，被列入既是食品又是药品的物品名单，为非国家重点保护野生动物，可作为保健食品原料。经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的由市场监管部门许可和监管。乌梢蛇作为药品经营和利用的，应当遵守有关药品管理的法律法规；野生动物及其制品涉及食品安全的，应当遵守《中华人民共和国食品安全法》等相关法律法规。而本案涉及查处科学研究、人工繁育、公众展示展演以外的非法出售、购买、利用非国家重点保护野生动物及其制品的行政管理等职责，与被申请人的管理职责和权限范围不相符，超越了行政机关管辖权的界限，被申请人无权管辖。

第二，申请人所申请的事项不具有实体法上的请求权基础。申请人所申请的事项需要具有实体法上的请求权基础。这种请求权基础可以产生于或者基于某一法律、某一行政机关的保护以及某一行政合同，即要求行政机关依照其申请作出一个特定的行政行为，必须具有法定的权利依据。而被申请人不是本案执法主体，申请人对被申请人不具有实体法上的请求权基础。

第三，行政机关对于当事人所提出履职申请的拒绝，侵害的必须是当事人自己的主观权利。在当事人针对行政机关提起的履责之诉中，判定行政机关是否履责，既不能只看行政机关是否作出答复，也不能只看答复内容是否满足当事人主张，而应当在明确履责之诉基本类型的前提下，综合考量行政机关履行具体法定职责的现实可能性和实际程度，审查行政机关最终有无实质履行法律法规所规定的行政职责。所以，关于履行法定职责之诉，并不意味着公民、法人或者其他组织随便向任何一个行政机关提出任何一项请求，该行政机关就有履行该项请求的义务。本案中，申请人的权利如果已经受到侵害，申请人应该向人民法院或消费者协会主张权利救济，而不是向被申请人主张权利救济。申请人的履职申请本质上就是一个公民的举报信，被申请人需要根据自己的职责和权限进行相应的处理，而不是申请人认为的行政不作为。

综上所述，被申请人不存在行政不作为，不具有申请人所申请履行的法定职权，请求复议机关驳回申请人的复议申请。

为证实自己的主张，申请人向本机关提交了以下证据：证据一，《履职申请》复印件一份；证据二，EMS订单详情截图复印件一份；证据三，账号及实名认证截图复印件各一份；证据四，网店经营者证照信息截图复印件一份；证据五，国家企业信用信息公示系统截图复印件三份；证据六，德邦快递订单详情截图复印件一份；证据七，红曲茯苓乌梢蛇复合片照片复印件四份；证据八，拼多多订单详情截图复印件一份；证据九，退货退款详情截图复印件一份；证据十，协商记录截图复印件四份；证据十一，商品快照截图复印件二份；证据十二，聊天记录截图复印件五份。

为证实自己的主张，被申请人向本机关提交了以下证据：证据一，威海电子政务办公平台截图复印件一份；证据二，《关于吴某反映问题的调查情况说明》复印件一份；证据三，《情况说明》复印件一份。依据：依据一，《某市林业局职能配置、内设机构和人员编制规定》；依据二，《某市林业局履职清单》。

经审理查明，2022年9月26日，申请人向被申请人邮寄了一套履职申请资料，快递单号为X。资料中附有的红曲茯苓乌梢蛇复合片照片显示，产品名称为红曲茯苓乌梢蛇复合片（压片糖果），配料含乌梢蛇，生产许可证编号为X，执行标准为SB/T10347，总经销为某公司，某公司地址为某市某区X路。

2022年9月30日，被申请人签收了该履职申请。该履职申请载明，申请人认为红曲茯苓乌梢蛇复合片为非法生产、非法出售添加非食品原料野生动物乌梢蛇的食品，属于非法生产、非法经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，要求被申请人对总经销某公司进行立案处罚。

被申请人提交的某电子政务办公平台截图显示，2022年10月8日，被申请人通过某电子政务办公平台将申请人的履职申请发送给了某区林业发展中心。

申请人对被申请人未在法定期限内处理其投诉举报事项的行为不服，于2023年1月18日向本机关提出行政复议申请，请求责令被申请人处理申请人的投诉举报事项。

被申请人向复议机关提交的证据材料载明，2022年2月2日，某区市场监管局向某区林业发展中心发送了《情况说明》。该情况说明载明，某区市场监管局于2022年10月10日对某公司进行了现场检查，并于2023年2月2日将书面回复邮寄给了申请人。

2022年2月2日，某区林业发展中心向被申请人呈报了《关于吴某反映问题的调查情况说明》。该情况说明载明，申请人反映的问题为，某公司销售的溶栓一号红曲茯苓乌梢蛇复合压片糖果中含有“乌梢蛇”成分，申请人认为乌梢蛇属于禁食野生动物，要求对这一违法行为进行处罚。根据《中华人民共和国野生动物保护法》等法律法规的规定，某区林业发展中心对涉及科学研究、人工繁育、公众展示展演以外出售、购买、利用非国家重点保护野生动物及其制品的企业没有查处权。工作人员于2022年10月10日联系某区市场监管局了解到，某区市场监管局也收到了某市市场监督管理局转交给其办理的《履职申请》。经协调，由某区市场监管局对申请人反映的问题进行了调查核实，并向申请人作出了回复。

《某市林业局职能配置、内设机构和人员编制规定》载明，被申请人主要承担以下职责：（五）负责全市陆生野生动植物资源的监督管理。组织开展陆生野生动植物资源调查，提出全市国家和省重点保护的陆生野生动物、植物名录调整建议。组织、指导全市陆生野生动植物资源保护、经营利用和疫源疫病监测以及疫病防控工作。监督管理陆生野生动植物猎捕或者采集、驯养繁殖或者培植、经营利用。按分工监督管理陆生野生动植物进出口。《威海市林业局履职清单》载明，自然保护地管理科（挂野生动植物保护科牌子）承担全市陆生野生动植物保护相关工作，组织、指导全市陆生野生动植物资源保护、经营利用和疫源疫病监测以及疫病防控。监督管理陆生野生动植物猎捕或采集、驯养繁殖或培植、经营利用。承担陆生野生动植物进出口方面相关事中事后监管工作。承担全市生物多样性保护相关工作。承担野生动植物保护工作的细化职责为：（1）负责陆生野生动植物保护、收容救护、监督管理等工作，办理非重点保护陆生野生动物驯养繁殖经营利用许可证核发工作；定期组织查验《人工繁育许可证》与实际的人工繁育野生动物是否相符等工作。

本案审理过程中，复议机关依职权向某区市场监管局调取了关于申请人投诉举报事项处理情况的行政执法案卷。该执法案卷载明，2022年10月8日，某区市场监管局接到某市市场监督管理局转办的申请人提出的履职申请。该履职申请与申请人邮寄给被申请人的履职申请的内容和诉求基本一致。2023年1月29日，某区市场监管局向申请人作出了《举报回复》。该举报回复载明，某区市场监管局认为案涉产品不属于非法生产、非法出售添加非食品原料的食品，申请人举报的有关某公司的违法事实不能成立，某区市场监管局决定不予行政处罚。

某区市场监管局官网公布的主要职责为：一、负责全区市场综合监督管理。落实国家质量强国战略、食品安全战略、标准化战略和知识产权战略，拟订全区有关规划、政策并组织实施。三、负责全区市场秩序的监督管理。依法监督管理市场交易、网络商品交易以及有关服务的行为。九、负责全区食品安全监督管理综合协调。十、负责全区食品安全监督管理。建立覆盖食品生产、流通、餐饮服务全过程的监督检查制度和隐患排查治理机制并组织实施，防范区域性、系统性食品安全风险。推动建立落实食品生产经营者主体责任的机制，落实国家食品安全全程追溯协作机制，指导企业建立食品安全追溯体系。组织开展食品安全监督抽检、核查处置工作，承担风险监测、风险交流、风险预警相关工作。组织实施特殊食品监督管理。

上述事实有当事人提交的证据、依据予以证实。

本案涉及的焦点问题是被申请人是否具有处理申请人对某公司投诉举报事项的法定职责。申请人认为，被申请人具有处理该事项的法定职责，被申请人未履行相应的法定职责。被申请人认为，申请人要求对某公司经营使用乌梢蛇制作的压片糖果的行为进行立案处罚，被申请人不具有处理该事项的法定职责。

本机关认为，《中华人民共和国食品安全法》第五条规定，国务院食品安全监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理。《中华人民共和国野生动物保护法》第二条规定，本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。第三十条规定，禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。第三十四条规定，县级以上人民政府野生动物保护主管部门应当对科学研究、人工繁育、公众展示展演等利用野生动物及其制品的活动进行监督管理。县级以上人民政府其他有关部门，应当按照职责分工对野生动物及其制品出售、购买、利用、运输、寄递等活动进行监督检查。第四十九条规定，违反本法第三十条规定，生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品，或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二条规定，本条例所称陆生野生动物，是指依法受保护的珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（以下简称野生动物）；所称野生动物产品，是指陆生野生动物的任何部分及其衍生物。第二十五条规定，经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的，应当向工商行政管理部门申请登记注册。第二十七条规定，县级以上各级人民政府野生动物行政主管部门和工商行政管理部门，应当对野生动物或者其产品的经营利用建立监督检查制度，加强对经营利用野生动物或者其产品的监督管理。在集贸市场以外经营野生动物或者其产品，由野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其授权的单位进行监督管理。《山东省实施<中华人民共和国野生动物保护法>办法》第二十四条规定，野生动物行政主管部门应当配合工商行政管理部门对进入市场的野生动物或者其产品进行监督管理。《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》载明“345 乌梢蛇 Zaocys dhumnades”。卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》载明，《既是食品又是药品的物品名单》中包含乌梢蛇。《国家林业和草原局关于妥善解决人工繁育蛇类有关问题的通知》第一条规定，乌梢蛇、尖吻蝮已列入《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》，其人工繁育个体及制品，除科研、药用、观赏、皮革等目的外，按照食品安全法等法律法规的规定，履行法定程序后可作为保健食品原料，发挥其药用、健康调理等功效。《威海市林业局职能配置、内设机构和人员编制规定》规定，被申请人主要承担以下职责：（五）负责全市陆生野生动植物资源的监督管理。组织开展陆生野生动植物资源调查，提出全市国家和省重点保护的陆生野生动物、植物名录调整建议。组织、指导全市陆生野生动植物资源保护、经营利用和疫源疫病监测以及疫病防控工作。监督管理陆生野生动植物猎捕或者采集、驯养繁殖或者培植、经营利用。按分工监督管理陆生野生动植物进出口。根据上述规定，乌梢蛇属于《中华人民共和国野生动物保护法》和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》保护的非国家重点保护陆生野生动物，其人工繁育个体及制品按照食品安全法等法律法规的规定，履行法定程序后可作为保健食品原料。行政机关应当对经营使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品的违法行为进行打击，涉及科学研究、人工繁育、公众展示展演等利用野生动物及其制品的活动由县级以上人民政府野生动物保护主管部门进行监督管理，涉及野生动物及其制品出售、购买、利用、运输、寄递等活动由县级以上人民政府其他有关部门进行监督检查。本案中，申请人的诉求为要求被申请人对某公司经营使用乌梢蛇制作的压片糖果的行为进行立案处罚。根据上述规定，压片糖果属于食品，而涉嫌违法经营使用乌梢蛇制作的食品的行为应当由市场监督管理部门进行监督管理，被申请人作为林业行政管理部门，不具有对该食品经营行为进行监督管理的职责。另外，从某区市场监管局对申请人的投诉举报处理情况来看，某区市场监管局已经对涉嫌违法经营使用乌梢蛇制作食品的行为进行了调查处理和回复，履行了市场监督管理部门监督管理经营使用非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品的行为的职责，保障了申请人投诉举报权和知情权，这也从侧面印证了被申请人不具有处理相关投诉举报事项法定职责的事实。综上，被申请人不具有处理申请人投诉举报事项的法定职责。故，关于申请人提出的被申请人未履行相关法定职责的主张，本机关不予支持。

综上所述，被申请人没有处理申请人提出的对某公司经营使用乌梢蛇制作的压片糖果的行为进行立案处罚的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项之规定，本机关决定：

驳回吴某的行政复议申请。

申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。         

                                                                                                                                                                                                       二〇二三年四月十八日